Ich schreibe dir jetzt mal eine sehr ausführliche Darstellung zu den einzelnen 1und1 Problemen. Habe alles jeweils mit einer Überschrift kenntlich gemacht. Ich empfehle dir dringend irgendwo her einen Gesetzestext des BGB zu besorgen (Internet) und zwar einen nach 2006.
Mängel
Zunächst einmal, bevor ich mich um die "Falschberatung" äußere, etwas zu den Mängeln und was in den AGB von denen steht.
Regelungen zu den AGB und was das ist findest du im BGB §§305-310 BGB.
Wortlaut AGB Punkt 8.1 von 1und1
Mängel und Störungen sind 1&1 unverzüglich, spätestens aber innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis in schriftlicher Form mitzuteilen. Die schriftliche Form kann durch elektronische Form ersetzt werden, wenn der Kunde der Erklärung seinen Namen hinzufügt und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versieht. Die Geltendmachung von nicht rechtzeitig gerügten Mängeln und Störungen ist ausgeschlossen.
Die fett gedruckte Klausel ist
wirksam. Gemäß §309 Nr.8 Buchstabe b, Doppelbuchstabe ee und ff gilt ein Klauselverbot für Mängel nur bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und Werkleistungen.
Bedeutet, hast du nicht innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis der Störungen/Mängel 1und1 unverzüglich (per Definition > ohne schuldhaftes Zögern) 1und1
SCHRIFTLICH davon in Kenntnis gesetzt
UND ihnen zweimal die Möglichkeit gegeben zur Nachbesserung, kannst du aus diesem Grund nicht von dem Vertrag zurücktreten.
Und was die elektronische Form ist; damit ist
NICHT eine Email gemeint. Die elektronische Form ist was ganz anderes.
Konsequenz > Rücktritt aus Gründen von Mängeln ist ausgeschlossen.
Die Schutzpflichten
Wichtig, um meine Argumentation in der Lösungsskizze zu verstehen, ist den Begriff Schutzpflichten zu verstehen.
Zunächst jedoch musst du wissen, was
Hauptleistungspflichten und N
ebenleistungspflichten sind.
Die Hauptleistungspflichten geben dem Vertrag das besondere Gepräge. Bedeutet in deinem Fall die Bereitstellung der DSL/Telefonleitung (Pflicht von 1und1) und Zahlung des Entgelts (Pflicht von dir)
Die Nebenleistungspflichten sollen zur Erfüllung der Hauptleistungspflichten beitragen. Sie unterstützen das vom Vertrag erhoffte Ziel. Das kann beispielsweise (von 1und1) die Zurverfügungstellung des Routers sein, Die Informationspflicht zum Inhalt des Vertrages (AGB), Der Schutz von deinen Interessen und das, was du dir objektiv von dem Vertrag erhoffst.
Die Schutzpflichten sind Nebenleistungspflichten. Sie zielen vorallem auf den Schutz der "Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils" ab. Ließ dazu §241 II BGB! Denn daraus leiten sich die Schutzpflichten ab.
Die Verletzung einer der beiden Pflichten, führt automatisch zu einer Vertragsstörung, solange sie erheblich ist/war für den Vertragsschluss oder die Anbahnung des Vertrages (dazu §311 II Nr.1-3 BGB lesen)
Die Lösungsskizze für dein Problem
Ich versuche das soweit wie es geht verständlich zu schreiben und ganz unjuristisch nicht im Gutachtenstil sondern recht Umgangssprachlich.
Generell brauchst du erstmal eine Anspruchsgrundlage (Definition von Anspruch findest du im §194 I BGB, nicht von der Überschrift verwirren lassen dort).
Du willst von deinem Vertrag zurücktreten, sprich kündigen. Also brauchst du eine Anspruchsgrundlage, die dir den Anspruch "Rücktritt" gibt.
Es gibt drei Möglichkeiten im Gesetz einen Rücktritt als Anspruch geltend machen zu können. §323 I, §324 und §326 V BGB.
§323 I behandelt die Fälle des Verzugs, falls ein Schuldner mit seiner Leistung in Rückstand ist, sie aber noch leisten könnte > passt für uns also schon mal nicht.
§326 V behandelt die Fälle der Unmöglichkeit, falls ein Schuldner nicht mehr (endgültig) eine Leistung erbringen kann. > Passt hier auch nicht. Man könnte zwar jetzt sagen, dass ein Tarifwechsel für dich, von Seiten von 1und1 nicht zu erbringen ist (Fall der Subjektiven Unmöglichkeit §275 II BGB > nur zur Info, brauchst nicht lesen), aber das wäre hier der verkehrte Weg, da du dich auf eine andere Leistungspflicht (deren Störung) berufst (Die Falschberatung).
§324 ist die richtige Anspruchsgrundlage
Ich zitiere
Verletzt der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine Pflicht nach §241 II BGB so kann der Gläubiger zurücktreten, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist
So was heißt das jetzt für uns?
Zunächst brauchen wir einen
gegenseitigen Vertrag. Ist hier unproblematisch. 1und1 auf der einen Seite, Du auf der anderen Seite der > Vertrag ist zu Stande gekommen, da beide Willenserklärungen soweit gültig sind/waren.
Dann brauchen wir eine
Pflichtverletzung; und zwar eine aus den §241 II BGB genannten Positionen > Recht, Rechtsgüter
ODER Interesse des anderen Teils.
Wichtig ist hier jetzt das Interesse. Dein Interesse, das du an dem Vertrag hattest und die Erwartungen, die an den Vertragsinhalt hattest (also an die Hauptleistungspflichten und Nebenleistungspflichten. Und dazu zählt auch das Interesse die Möglichkeit eines Tarifwechsels innerhalb der Vertragslaufzeit auszunutzen.
Ich unterstelle jetzt das nach geltender Verkehrssitte, dass ein solcher Wechsel möglich ist (siehe Telekom Beispiel). 1und1 jedoch versäumt hat dich darauf hinzuweisen, dass es bei denen anders ist, als du von der Verkehrssitte es erwarten kannst. Und darin liegt die Verletzung des Interesses sprich einer Schutzpflicht.
Und es geht weiter, denn du kannst erst zurücktreten, wenn
"ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist"
Nun wie machen wir das? Wie beurteilen wir, dass es dir nicht mehr zuzumuten ist an diesem Vertrag festzuhalten?
Wir schauen uns den §314 I BGB an. Der regelt die "Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund".
Ich zitiere
Satz1 Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen.Satz2 Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beidersitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
Und jetzt stellen wir mal die AGB Punkt 5.5 von 1und1 dagegen
Ich zitiere die AGB 5.5 von 1und1
Unberührt bleibt das Recht beider Parteien zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund. Ein wichtiger Grund liegt für 1&1 insbesondere dann vor, wenn der Kunde
* schuldhaft gegen eine der in den Ziffern A. 4. und 7. geregelten Pflichten verstößt,
* trotz Abmahnung innerhalb angemessener Frist Internet-Seiten nicht so umgestaltet, dass sie den in den Ziffer A. 7.7 geregelten Anforderungen genügen,
* oder schuldhaft gegen die Vergabebedingungen oder die Vergaberichtlinien verstößt.
Klingt vertraut nicht wahr? Ich habe die wichtigen Begriffe fett makiert.
Die AGB ist nichts anderes als eine hübsch verpackte Neuformulierung mit gleichen Inhalt des §314 I BGB.
So jetzt müssen wir auch da subsumieren (Fachlatein, sorry). Was heißt
wichtiger Grund?
Das heißt nichts anderes als die Verletzung einer Leistungspflicht (hier Schutzpflicht). Das ist der wichtige Grund für uns.
Die AGB ist von 1und1 nur massiv Anti-Kundenfreundlich geschrieben gilt aber für beide Parteien.
Das Interesse war für dich die Option zum Tarifwechsel
Und jetzt gehen wir noch mal zurück zum §324 BGB um das
zuzumuten aufzuklären, um dann gleich weiter zum §314 II BGB zu gehen. Dort heißt es
Ich zitiere
Satz1 Besteht ein wichtiger Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist ODER nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Satz2 §323 II findet entsprechend Anwendung.
Wir erinnern und jetzt wieder an die AGB 5.5 oden und sehen, dass es ziemlich vergleichbar klingt. Wir konzentrieren uns auf "erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist".
Du hast Ihnen eine Email geschrieben, in denen du sie aufgefordert hast, zu dem Nichtwechselkönnens Stellung zu nehmen. Die Antwort war, dass es bei nicht geht. Somit ist eine Fristsetzung nicht nötig, da sie entbehrlich ist. Und jetzt schauen wir uns den §323 II an, den wir ja schließlich analog dazu anwenden sollen.
Und da lesen wir "Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn Nr.1 > der Schuldner die leistung ernsthaft und endgültig verweigert."
Was heißt verweigern? Sie können es schlichtweg nicht erbringen. Die Abhilfe bleibt also erfolglos. Der Abmahnung bedarf es nicht, weil dort ein ODER steht. Es braucht also nur eines von beiden.
Somit steht fest, dass dein Interesse, nie erfüllt werden kann. Das ist dir nicht zuzumuten
Somit sind alle Tatbestandsmerkmale des §324 BGB erfüllt. Du hast Anspruch auf Rücktritt
Abschließend zitiere ich noch einen Satz aus meinem Kommentar dem Jauernig zum BGB.
"Bei Dauerschuldverhältnissen tritt an die Stelle des Rücktritts die Kündigung aus wichtigem Grund nach §314 BGB."
Ich schreibe gleich noch warum Anfechtung nicht gut für dich wäre in einem Extra Post
Bei Fragen einfach melden.
wobei ich nich sagen will dass diese begriffe zutreffend wären (vom rechtlichen)
